Tweet
4857 sayılı İş Kanunu’na Göre İhbar Tazminatı ve Uygulaması
GİRİŞ
Türkçe’de ihbar; açığa çıkarma, açıklama, bildirim, bildirme, duyuru ve haber verme anlamında kullanılmaktadır.Öyleyse bilinmeyen bir şeyin karşı tarafa bildirilmesi söz konusu olup buradaki bilinmeyen şey sözleşmenin ne zaman sona ereceğidir. İş Hukukunda taraflar arasında varolan iş sözleşmesi, tam zamanlı-kısmi zamanlı, deneme süreli-deneme süresiz, sürekli-süreksiz ve sözleşme süresinin belirli olup olmamasına göre belirli-belirsiz süreli olabilmektedir.4857 sayılı İş Kanunu’nda sözleşmenin belirsiz süreli ve devamı asıl, belirli süreli ve feshi istisna olarak düzenlenmiştir.Bu nedenle belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce karşı tarafa kanunun belirlediği süreler ve sınırlar çercevesinde bildirilmesi yani ihbarı gerekmektedir.Bu sözleşmenin her iki tarafı için geçerli olup (işçi-işveren) her ikisi içinde hayati öneme sahiptir.Şöyle ki işçi işini kaybetmeden önce haberi olup kendisine yeni bir iş bulabilmesi için uygun bir süre kazanmış ve bu sürede geçiminin kaynağı olan ücret gelirinden yoksun kalmamış olacak işveren de işçi işini bırakmadan önce haberi olduğundan boşalan pozisyona uygun yeni bir eleman bulup üretimin devamlılığını sağlayacaktır.
1-TANIMI ve NİTELİÐİ
İş sözleşmesi, tarafların karşılıklı uygun irade beyanları ile kurulmakta iken sözleşmenin sona ermesi taraflardan birinin diğer tarafın kabulunu beklemeksizin ona yöneltmiş olduğu tek taraflı irade beyanı ile sona erdirebilmektedir. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce taraflar kanunda veya sözleşmelerinde belirtilen süre öncesinden bildirimde bulunmamaları halinde bildirimde bulunmayan taraftan bu sebeple uğramış oldukları zararın tazmini için ihbar tazminatı isteme hakları bulunmaktadır.İhbar tazminatı doktrinde işsizlik tazminatı, medeni ceza, işçi için ücret alacağı, işveren için kanundan doğan bir tazminat ve götürü tazminat olarak adlandırılmaktadır.İşçinin ücret kaybı, işverenin ise yeni işçi buluncaya kadar işin gecikmesi ve üretim kaybı riski gözönüne alındığında tazminat niteliğinin ağır bastığı söylenebilir.Madde metninde de tazminat olarak zikredilmesi sonucu Yargıtay bir kararı’nda “ ...ihbar tazminatı, işçinin yeni bir iş buluncaya kadar geçici bir süre için ödenmesi gereken bir tazminattır.” diye niteleyerek tazminat olduğunu ortaya koymuştur.
2-HAK KAZANMA KOŞULLARI ve UYGULAMA ÖRNEKLERİ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi, süreli fesih (bildirimli fesih) başlığı altında bildirim süreleri ile bildirim sürelerine uyulmaması halinde tazminat ve tazminatın hesaplama biçimi hakkında bilgi içermektedir.Buna göre;
“Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,
Feshedilmiş sayılır.
Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.
Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.
İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.
Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.”
4857 sayılı İş Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanununda bildirim önelleri işçi ve işveren için aynı şekilde belirlendiği halde 5953 sayılı Basın İş Kanununda işverenin feshi halinde kıdeme göre 1 ay yada 3 ay, gazetecinin feshi halinde her halükarda 1 ay olarak belirlenmiştir.Ayrıca 854 sayılı Deniz İş Kanununda belirsiz süreli iş sözleşmesi haklı neden (854/14.md) olmadıkça gemicinin işe başlamasından itibaren 6 ay geçmedikçe bozulamaz.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca ihbar tazminatı talebinde bulunabilmek için işyerinin İş Kanunu’na tabii ve iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olması gerekmektedir.Sözleşmenin tam zamanlı (full-time) veya kısmi zamanlı (part-time) olması önemli değildir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin bitim tarihi taraflarca bilindiğinden tarafların ihbar tazminatı talebi hukuken mümkün değildir.
İş sözleşmesi işverence haklı neden iddiası (4857/25-II) ile sona erdirilen işçilerin konuyu idare veya yargı mercilerine taşımaları halinde böyle bir nedenin mevcut olmadığı veya öne sürülen nedenin varlığı kanıtlanamaması halinde yapılan fesih haksız fesih sayılarak ihbar tazminatına hükmedilebilmektedir.
Bir çok Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi , Yargıtay 9.H.D. E 2002/14234, K 2003/1874 T: 19.02.2003 sayılı kararında “Haklı nedene dayansa dahi hizmet aktini kendi isteği ile fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemez.” hükmü ile iş sözleşmesini sona erdiren tarafın ihbar tazminatı isteyemeceğini kararlaştırmıştır.
İş sözleşmesini kendi isteğiyle (istifa) veya muvazzaf askerlik nedeniyle sona erdiren işçi, kadın işçinin evlilik nedeniyle, emeklilik veya 4447 sayılı yasanın 45. maddesi uyarınca 506 sayılı kanunun 60.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı kanunun geçici 81. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleriyle sona erdiren işçiler de ihbar tazminatı talebinde bulunamayacaklardır.Yine bunun gibi ölüm halinde de iş sözleşmesi işverence sona erdirilmediğinden işverence hak sahiplerine ihbar tazminatı ödeme mükellifeyeti bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.maddesi “belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde” diye başladığından belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce sona erdirilmesinde dahi karşı taraftan ihbar tazminatı isteme olanağı bulunmamaktadır.Bu konuyla ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (Tarih:27.12.1978, E:978/597 ve K:978/1242) bir kararında “1475 İş Yasasının 13. maddesine (4857/17 md.) göre ihbar öneli ancak süresi belirli olmayan iş sözleşmeleri için öngörüldüğünü, önceden saptanan p***enin bitimine bağlanan bir iş ilişkisinde ihbar tazminatı istenemeyeceğine” hükmetmiştir.
İşveren ve işçi arasında yapılan iş sözleşmelerinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca deneme süresi öngörülmesi halinde -iş sözleşmesi ile 2 aya kadar toplu iş sözleşmesi ile 4 aya kadar- deneme süresinde taraflardan birinin iş sözleşmesini sona erdirmesi halinde diğer taraftan ihbar tazminatı isteme olanağı bulunmayıp sadece hak edilmiş ücret ve diğer haklar istenebilecektir.
4857 sayılı kanundan önce işverence ihbar öneli verilmesine rağmen kanunen verilmesi gerekli (4857/27) günlük iki saatlik iş arama izinlerinin verilmemesi halinde Yargıtayca ihbar önelinden amaç işçiye iş arama bulma olanağının sağlanmasıdır düşüncesi ile ihbar tazminatına hükmederken 4857 sayılı kanunun 27. maddesi uyarınca işverence işçiye ihbar öneli verilmesine rağmen iş arama izinleri kullandırılmamışsa sadece bu süreye ilişkin ücretleri ödenecektir hükmü gereğince sadece kullandırılmayan iş arama izni ücretleri ödenecektir.İşçinin bu saatlerde çalıştırılması halinde ücreti % 100 zamlı olarak ödenmesi gerekmektedir.
Kanunda ihbar süresi hafta olarak öngörüldüğünden ihbar süresine rastlayan ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili günleri için yıllık ücretli izinde olduğu ekstra gün eklenmeyecektir.Ayrıca kanunun 59. maddesi uyarınca ihbar öneli ile iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremeyecektir.
Yargıtay, iş sözleşmelerinin işverence ihbar öneli verilmeksizin sona erdirildiği durumlarda ihbar tazminatının peşin ödenmediği takdirde ihbar öneli içerisinde gerçekleşen haklardan işçinin yararlandırılması yönünde karar vermekte ancak peşin ödeme yapıldığı takdirde iş sözleşmesi sona erdiği için bu dönem içindeki haklardan yararlanılamayacağı yönünde kararlar vermektedir.
1475 sayılı İş Kanunu döneminde kötüniyet tazminatına hükmedildiğinde içinde ihbar tazminatının da olduğu gerekçe gösterilerek ayrıca ihbar tazminatı istemi Yargıtayca rededilmekte iken, 4857 sayılı İş Kanunun yeni düzenleme nedeniyle 18 ila 21. madde kapsamında kalan işçilere her iki tazminata da birlikte karar verebilmektedir.
Kanunun 17. maddesinde de belirtildiği ihbar süreleri asgari olup sözleşmelerle artırılabilir.Ancak Yargıtay 9. H.D. 30.04.2002 tarihinde verdiği E 2001/20615 K. 2001/6928 sayılı kararı ile, “Bildirim sürelerinde yalnızca işverenlerin uyacağı öneller sözleşmelerle artırılabilir, buna karşılık işçinin uymak zorunda olduğu yasal öneller sözleşmelerle hiçbir şekilde artırılamaz.” şeklinde hüküm vermiştir.
İşçinin hak kazanmış olduğu ihbar, kıdem tazminatı ücretin aksine herhangi bir haciz, devir ve temlik yasağına tabi değildir.İhbar tazminatı, İcra ve İflas Kanunu’nun 206 fıkrası uyarınca imtiyazlı alacaklardan sayılarak böylece tahsili amaçlanmıştır.
İhbar önelinde işçinin kıdemi, işçinin işe başladığı gün ile fesih bildiriminin karşı tarafa ulaştığı tarih arasında geçen süredir.İhbar önelinin bölünmezliği ilkesi esastır.Bununla ilgili Yargıtay 9. H.D. 1995/17658 E, 1995/34216 K. 14.10.1995 tarihli kararında “..işçinin kıdemi 3 yıldan fazla olduğuna göre verilmesi gereken ihbar öneli 8 haftadır.25 gün ihbar öneli verildiğine göre ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi dikkate alınarak 8 haftalık ihbar karşılığı tazminata karar verilmesi gerekirken sanki önel tam olarak verilmiş gibi ihbar tazminatının reddi hatalıdır.” şeklinde kararı mevcuttur.
Yargıtayca, “işyeri devri veya intikali halinde ihbar tazminatından sadece son işveren sorumludur.Önceki işverene müteselsil sorumluluk ilkesi çercevesinde husumetin yönlendirilmesi hatalıdır.” şeklinde hükümler verilmektedir.
3-TAZMİNATA ESAS SÜRE
İhbar tazminatında esas alınacak süre belirsiz süreli iş sözleşmesinin başlangıçından sona ermesine kadar geçen süredir. Ancak işçinin makul süreyi aşan istirahat dönemleri çalışma süresi hesabında dikkate alınmayacaktır.Yargıtay, makul süreyi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I. Maddesinde belirtilen işçinin çalışma süresinin altı hafta aşmasına kadar geçen süre olarak uygulamaktadır.Mevsimlik iş sözleşmelerinde çalışma süresi işçinin işyerinde fiilen çalıştığı süreler dikkate alınarak hesaplanmaktadır.İşçinin grev ve lokavtta geçen süreleri ile çıraklıkta geçen süreleri çalışma süresi hesabında dikkate alınmamalıdır.
İşyerinin devri veya herhangi bir şekilde el değiştirmesinde iş sözleşmesi sona ermediğinden ve işçiye bu nedenle fesih yetkisi tanınmayıp sadece sözleşmenin işveren tarafı değiştiğinden toplam süre dikkate alınarak çalışma süresi belirlenmelidir.
Emeklilik sonrası aynı işyerinde çalışmaya devam eden işçinin emeklilik öncesi çalışma süresi kıdem,ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edildiğinden emeklilikten önceki dönemle sonraki dönemin çalışması birleştirilerek ihbar tazminatının belirlenmesi hukuken mümkün değildir.
Esasında ihbar önelinde kıdem tazminatından farklı olarak hizmetlerin birleştirilmesi esası bulunmadığından iş sözleşmesi fiilen sona erip tekrar iş sözleşmesi aktedilmesi halinde her sözleşme döneminin ihbar önelinin ayrı ayrı verilmesi gerekmektedir.İş sözleşmesi fiilen sona ermeyip sadece kayden sona ermiş gibi gösterildiği durumlarda iş sözleşmesinin vucüt bulması sigortalılık süresine bağlı olmadığından işçinin yararına olan toplam süre dikkate alınarak ihbar öneli kullandırılması veya ihbar tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
Ayrıca iş sözleşmeleri sona erdirilen işçilerin fesih bildirim tarihinden itibaren İş Mahkemesine veya Özel Hakeme başvurmaları ve feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ila 21. maddesi uyarınca geçersiz olduğu tespitini yaptırıp kendisine veya vekiline tebliğinden itibaren on iş günü içerisinde işverene başvurmasına rağmen bir ay içerisinde işe başlatılmaması halinde mahkemece belirlenen en çok dört aya kadar sürenin de çalışma süresine dahil edilmesi ve buna göre ihbar, kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
4- ÜCRET VE HESAP YÖNTEMİ
İşverence işçinin iş sözleşmesi süreli fesih bildirimi ile sona erdirilmesi halinde ücret olarak tahakkuk ve tediyesi gerçekleşeceğinden yapılan ödeme çıplak ücret olup gelir vergisi, damga vergisi ve sigorta primine esas kazanca dahil edilerek sigorta primi kesintisi yapılacaktır. 4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesinde “İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” hükmü gereğince ihbar öneline ait ücreti peşin ödemesi halinde aynı maddenin son fıkrasında da belirtildiği gibi “Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.” kıdem tazminatında da olduğu gibi giydirilmiş ücret dikkate alınacaktır.Burada esas alınacak ilke işçiye sağlanan menfaat sözleşmeden veya kanundan kaynaklanıp süreklilik arz etmesi halinde tazminata esas ücrete dahil edilmesi gerekir.
İşçinin çalışma süresine göre kanunda belirtilen süreler veya sözleşmelerle artırılması halinde artırılmış sürelerin tazminata esas ücretle çarpımı ile bulunacak meblağ ihbar tazminatını oluşturacaktır.İhbar tazminatında kıdem tazminatında olduğu tavan uygulaması bulunmadığından yüksek ücretli çalışanların ihbar tazminatı tutarları kıdem tazminatı tutarlarından kat kat fazla olmaktadır.Bu şekilde bulanacak ihbar tazminatından işçinin tabi olduğu gelir vergisi dilimine göre ( % 15, %20, %25, %30 ve % 35) gelir vergisi, %06 damga vergisi kesintisi yapılacaktır.İhbar tazminatı Sosyal Sigorta Kanunu’nun 77. maddesi gereğince sigorta primi kesintisine tabii bulunmamaktadır.
Kıdem tazminatında en az bir yıl çalışma halinde hak kazanılacakken ihbar tazminatında dörtlü bir skala uygulanmıştır.Ancak çalışma süresi 3 yıldan fazla işçiler 8 haftalık ihbar öneline tabi olacaktır.Hafta 7 gün olarak dikkate alınacaktır.
5-ÖDEME ZAMANI, FAİZ, YARGI YERİ VE ZAMANAŞIMI
İhbar tazminatı iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra ödenmemesi halinde kıdem tazminatında olduğu gibi sözleşmenin sona erdiği tarihten değil işverenin temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faize hükmedilmektedir. İspat külfeti açısından genellikle noter aracılığıyla ihtarname ile karşı taraf temerrüde düşürülmektedir.İhbar tazminatı borçlusu daha önce temerrüde düşürülmediği veya kanıtlanamadığı takdirde dava açıldığı tarihten itibaren yasal faize karar verilmektedir.Ancak ihbar tazminatı alacağı toplu iş sözleşmesinden kaynaklanıyorsa 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi ve Grev Lokavt Kanunu’nun 61. maddesi uyarınca yasal faiz yerine en yüksek işletme kredisi üzerinden temerrüt faizine karar verilmektedir.
İhbar tazminatı ile tüm uyuşmazlıklarda görevli mahkeme İş Mahkemeleridir.İş Mahkemelerinin olmadığı yerlerde İş Mahkemesi sıfatı ile Asliye Hukuk Mahkemelerinde davalar görülmektedir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesinde dava tarihinde dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde veya işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede bakılabileceği buna aykırı sözleşmelerin geçerli olmadığı belirtilmiştir.
İhbar tazminatlarında ispat külfeti, genel hukuk kuraları gereğince işveren ödediğini iddia ediyorsa iddiasını ispatlamakla zorunludur.
İhbar tazminatında zamanaşımı süresi Yargıtay ve öğretide benimsenen görüşe göre ödeme ücret niteliğinde olmadığından Borçlar Kanunu 125. maddesi uyarınca 10 yıldır.Zamanaşımı işçinin iş sözleşmesinin sona erdirildiği tarihten itibaren başlamaktadır.Bilindiği gibi zamanaşımı alacak hakkını sona erdirmeyip dava edilebilme olanağını ortadan kaldırmaktadır.
SONUÇ:
Belirsiz süreli iş sözleşmeleri taraflarca haklı neden dışında (4857/24,25 md.) sona erdirilmek istendiğinde çalışma süresine göre kanun veya sözleşmelerde belirtilen süre öncesinden karşı tarafa bildirimde bulunulması gerekmektedir.Bildirimde bulunulmaması halinde tarafların (işçi-işveren) birbirlerinden ihbar tazminatı isteme hakkına sahiptirler.
İhbar tazminatı’nın belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte ve giydirilmiş ücret üzerinden tahakkuk ve tediyesi gerekmektedir. Tazminatın borçlusu temerrüde düşürüldüğü veya dava açıldığı tarihten itibaren aleyhine yasal faiz ile birlikte tahsiline karar verilmektedir.
İşverenlerin sıkça karşı karşıya kaldıkları ihbar tazminatı talebine nadiren de olsa çalışanlarda muhatap olabilmektedirler.Çalışma hayatında bildirim önelleri, işçi tarafının aniden işsiz kalıp geçiminin kaynağı olan ücret gelirinden yoksun kalmamasını, işveren tarafı da işçinin iş sözleşmesini sona erdireceğini bildiğinden uygun eleman alıp üretimin devamlılığını sağlayarak bir denge sağlamaktadır.
GİRİŞ
Türkçe’de ihbar; açığa çıkarma, açıklama, bildirim, bildirme, duyuru ve haber verme anlamında kullanılmaktadır.Öyleyse bilinmeyen bir şeyin karşı tarafa bildirilmesi söz konusu olup buradaki bilinmeyen şey sözleşmenin ne zaman sona ereceğidir. İş Hukukunda taraflar arasında varolan iş sözleşmesi, tam zamanlı-kısmi zamanlı, deneme süreli-deneme süresiz, sürekli-süreksiz ve sözleşme süresinin belirli olup olmamasına göre belirli-belirsiz süreli olabilmektedir.4857 sayılı İş Kanunu’nda sözleşmenin belirsiz süreli ve devamı asıl, belirli süreli ve feshi istisna olarak düzenlenmiştir.Bu nedenle belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce karşı tarafa kanunun belirlediği süreler ve sınırlar çercevesinde bildirilmesi yani ihbarı gerekmektedir.Bu sözleşmenin her iki tarafı için geçerli olup (işçi-işveren) her ikisi içinde hayati öneme sahiptir.Şöyle ki işçi işini kaybetmeden önce haberi olup kendisine yeni bir iş bulabilmesi için uygun bir süre kazanmış ve bu sürede geçiminin kaynağı olan ücret gelirinden yoksun kalmamış olacak işveren de işçi işini bırakmadan önce haberi olduğundan boşalan pozisyona uygun yeni bir eleman bulup üretimin devamlılığını sağlayacaktır.
1-TANIMI ve NİTELİÐİ
İş sözleşmesi, tarafların karşılıklı uygun irade beyanları ile kurulmakta iken sözleşmenin sona ermesi taraflardan birinin diğer tarafın kabulunu beklemeksizin ona yöneltmiş olduğu tek taraflı irade beyanı ile sona erdirebilmektedir. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce taraflar kanunda veya sözleşmelerinde belirtilen süre öncesinden bildirimde bulunmamaları halinde bildirimde bulunmayan taraftan bu sebeple uğramış oldukları zararın tazmini için ihbar tazminatı isteme hakları bulunmaktadır.İhbar tazminatı doktrinde işsizlik tazminatı, medeni ceza, işçi için ücret alacağı, işveren için kanundan doğan bir tazminat ve götürü tazminat olarak adlandırılmaktadır.İşçinin ücret kaybı, işverenin ise yeni işçi buluncaya kadar işin gecikmesi ve üretim kaybı riski gözönüne alındığında tazminat niteliğinin ağır bastığı söylenebilir.Madde metninde de tazminat olarak zikredilmesi sonucu Yargıtay bir kararı’nda “ ...ihbar tazminatı, işçinin yeni bir iş buluncaya kadar geçici bir süre için ödenmesi gereken bir tazminattır.” diye niteleyerek tazminat olduğunu ortaya koymuştur.
2-HAK KAZANMA KOŞULLARI ve UYGULAMA ÖRNEKLERİ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi, süreli fesih (bildirimli fesih) başlığı altında bildirim süreleri ile bildirim sürelerine uyulmaması halinde tazminat ve tazminatın hesaplama biçimi hakkında bilgi içermektedir.Buna göre;
“Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,
Feshedilmiş sayılır.
Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.
Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.
İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.
Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.”
4857 sayılı İş Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanununda bildirim önelleri işçi ve işveren için aynı şekilde belirlendiği halde 5953 sayılı Basın İş Kanununda işverenin feshi halinde kıdeme göre 1 ay yada 3 ay, gazetecinin feshi halinde her halükarda 1 ay olarak belirlenmiştir.Ayrıca 854 sayılı Deniz İş Kanununda belirsiz süreli iş sözleşmesi haklı neden (854/14.md) olmadıkça gemicinin işe başlamasından itibaren 6 ay geçmedikçe bozulamaz.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca ihbar tazminatı talebinde bulunabilmek için işyerinin İş Kanunu’na tabii ve iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olması gerekmektedir.Sözleşmenin tam zamanlı (full-time) veya kısmi zamanlı (part-time) olması önemli değildir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin bitim tarihi taraflarca bilindiğinden tarafların ihbar tazminatı talebi hukuken mümkün değildir.
İş sözleşmesi işverence haklı neden iddiası (4857/25-II) ile sona erdirilen işçilerin konuyu idare veya yargı mercilerine taşımaları halinde böyle bir nedenin mevcut olmadığı veya öne sürülen nedenin varlığı kanıtlanamaması halinde yapılan fesih haksız fesih sayılarak ihbar tazminatına hükmedilebilmektedir.
Bir çok Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi , Yargıtay 9.H.D. E 2002/14234, K 2003/1874 T: 19.02.2003 sayılı kararında “Haklı nedene dayansa dahi hizmet aktini kendi isteği ile fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemez.” hükmü ile iş sözleşmesini sona erdiren tarafın ihbar tazminatı isteyemeceğini kararlaştırmıştır.
İş sözleşmesini kendi isteğiyle (istifa) veya muvazzaf askerlik nedeniyle sona erdiren işçi, kadın işçinin evlilik nedeniyle, emeklilik veya 4447 sayılı yasanın 45. maddesi uyarınca 506 sayılı kanunun 60.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı kanunun geçici 81. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleriyle sona erdiren işçiler de ihbar tazminatı talebinde bulunamayacaklardır.Yine bunun gibi ölüm halinde de iş sözleşmesi işverence sona erdirilmediğinden işverence hak sahiplerine ihbar tazminatı ödeme mükellifeyeti bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.maddesi “belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde” diye başladığından belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce sona erdirilmesinde dahi karşı taraftan ihbar tazminatı isteme olanağı bulunmamaktadır.Bu konuyla ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (Tarih:27.12.1978, E:978/597 ve K:978/1242) bir kararında “1475 İş Yasasının 13. maddesine (4857/17 md.) göre ihbar öneli ancak süresi belirli olmayan iş sözleşmeleri için öngörüldüğünü, önceden saptanan p***enin bitimine bağlanan bir iş ilişkisinde ihbar tazminatı istenemeyeceğine” hükmetmiştir.
İşveren ve işçi arasında yapılan iş sözleşmelerinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca deneme süresi öngörülmesi halinde -iş sözleşmesi ile 2 aya kadar toplu iş sözleşmesi ile 4 aya kadar- deneme süresinde taraflardan birinin iş sözleşmesini sona erdirmesi halinde diğer taraftan ihbar tazminatı isteme olanağı bulunmayıp sadece hak edilmiş ücret ve diğer haklar istenebilecektir.
4857 sayılı kanundan önce işverence ihbar öneli verilmesine rağmen kanunen verilmesi gerekli (4857/27) günlük iki saatlik iş arama izinlerinin verilmemesi halinde Yargıtayca ihbar önelinden amaç işçiye iş arama bulma olanağının sağlanmasıdır düşüncesi ile ihbar tazminatına hükmederken 4857 sayılı kanunun 27. maddesi uyarınca işverence işçiye ihbar öneli verilmesine rağmen iş arama izinleri kullandırılmamışsa sadece bu süreye ilişkin ücretleri ödenecektir hükmü gereğince sadece kullandırılmayan iş arama izni ücretleri ödenecektir.İşçinin bu saatlerde çalıştırılması halinde ücreti % 100 zamlı olarak ödenmesi gerekmektedir.
Kanunda ihbar süresi hafta olarak öngörüldüğünden ihbar süresine rastlayan ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili günleri için yıllık ücretli izinde olduğu ekstra gün eklenmeyecektir.Ayrıca kanunun 59. maddesi uyarınca ihbar öneli ile iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremeyecektir.
Yargıtay, iş sözleşmelerinin işverence ihbar öneli verilmeksizin sona erdirildiği durumlarda ihbar tazminatının peşin ödenmediği takdirde ihbar öneli içerisinde gerçekleşen haklardan işçinin yararlandırılması yönünde karar vermekte ancak peşin ödeme yapıldığı takdirde iş sözleşmesi sona erdiği için bu dönem içindeki haklardan yararlanılamayacağı yönünde kararlar vermektedir.
1475 sayılı İş Kanunu döneminde kötüniyet tazminatına hükmedildiğinde içinde ihbar tazminatının da olduğu gerekçe gösterilerek ayrıca ihbar tazminatı istemi Yargıtayca rededilmekte iken, 4857 sayılı İş Kanunun yeni düzenleme nedeniyle 18 ila 21. madde kapsamında kalan işçilere her iki tazminata da birlikte karar verebilmektedir.
Kanunun 17. maddesinde de belirtildiği ihbar süreleri asgari olup sözleşmelerle artırılabilir.Ancak Yargıtay 9. H.D. 30.04.2002 tarihinde verdiği E 2001/20615 K. 2001/6928 sayılı kararı ile, “Bildirim sürelerinde yalnızca işverenlerin uyacağı öneller sözleşmelerle artırılabilir, buna karşılık işçinin uymak zorunda olduğu yasal öneller sözleşmelerle hiçbir şekilde artırılamaz.” şeklinde hüküm vermiştir.
İşçinin hak kazanmış olduğu ihbar, kıdem tazminatı ücretin aksine herhangi bir haciz, devir ve temlik yasağına tabi değildir.İhbar tazminatı, İcra ve İflas Kanunu’nun 206 fıkrası uyarınca imtiyazlı alacaklardan sayılarak böylece tahsili amaçlanmıştır.
İhbar önelinde işçinin kıdemi, işçinin işe başladığı gün ile fesih bildiriminin karşı tarafa ulaştığı tarih arasında geçen süredir.İhbar önelinin bölünmezliği ilkesi esastır.Bununla ilgili Yargıtay 9. H.D. 1995/17658 E, 1995/34216 K. 14.10.1995 tarihli kararında “..işçinin kıdemi 3 yıldan fazla olduğuna göre verilmesi gereken ihbar öneli 8 haftadır.25 gün ihbar öneli verildiğine göre ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi dikkate alınarak 8 haftalık ihbar karşılığı tazminata karar verilmesi gerekirken sanki önel tam olarak verilmiş gibi ihbar tazminatının reddi hatalıdır.” şeklinde kararı mevcuttur.
Yargıtayca, “işyeri devri veya intikali halinde ihbar tazminatından sadece son işveren sorumludur.Önceki işverene müteselsil sorumluluk ilkesi çercevesinde husumetin yönlendirilmesi hatalıdır.” şeklinde hükümler verilmektedir.
3-TAZMİNATA ESAS SÜRE
İhbar tazminatında esas alınacak süre belirsiz süreli iş sözleşmesinin başlangıçından sona ermesine kadar geçen süredir. Ancak işçinin makul süreyi aşan istirahat dönemleri çalışma süresi hesabında dikkate alınmayacaktır.Yargıtay, makul süreyi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I. Maddesinde belirtilen işçinin çalışma süresinin altı hafta aşmasına kadar geçen süre olarak uygulamaktadır.Mevsimlik iş sözleşmelerinde çalışma süresi işçinin işyerinde fiilen çalıştığı süreler dikkate alınarak hesaplanmaktadır.İşçinin grev ve lokavtta geçen süreleri ile çıraklıkta geçen süreleri çalışma süresi hesabında dikkate alınmamalıdır.
İşyerinin devri veya herhangi bir şekilde el değiştirmesinde iş sözleşmesi sona ermediğinden ve işçiye bu nedenle fesih yetkisi tanınmayıp sadece sözleşmenin işveren tarafı değiştiğinden toplam süre dikkate alınarak çalışma süresi belirlenmelidir.
Emeklilik sonrası aynı işyerinde çalışmaya devam eden işçinin emeklilik öncesi çalışma süresi kıdem,ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edildiğinden emeklilikten önceki dönemle sonraki dönemin çalışması birleştirilerek ihbar tazminatının belirlenmesi hukuken mümkün değildir.
Esasında ihbar önelinde kıdem tazminatından farklı olarak hizmetlerin birleştirilmesi esası bulunmadığından iş sözleşmesi fiilen sona erip tekrar iş sözleşmesi aktedilmesi halinde her sözleşme döneminin ihbar önelinin ayrı ayrı verilmesi gerekmektedir.İş sözleşmesi fiilen sona ermeyip sadece kayden sona ermiş gibi gösterildiği durumlarda iş sözleşmesinin vucüt bulması sigortalılık süresine bağlı olmadığından işçinin yararına olan toplam süre dikkate alınarak ihbar öneli kullandırılması veya ihbar tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
Ayrıca iş sözleşmeleri sona erdirilen işçilerin fesih bildirim tarihinden itibaren İş Mahkemesine veya Özel Hakeme başvurmaları ve feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ila 21. maddesi uyarınca geçersiz olduğu tespitini yaptırıp kendisine veya vekiline tebliğinden itibaren on iş günü içerisinde işverene başvurmasına rağmen bir ay içerisinde işe başlatılmaması halinde mahkemece belirlenen en çok dört aya kadar sürenin de çalışma süresine dahil edilmesi ve buna göre ihbar, kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
4- ÜCRET VE HESAP YÖNTEMİ
İşverence işçinin iş sözleşmesi süreli fesih bildirimi ile sona erdirilmesi halinde ücret olarak tahakkuk ve tediyesi gerçekleşeceğinden yapılan ödeme çıplak ücret olup gelir vergisi, damga vergisi ve sigorta primine esas kazanca dahil edilerek sigorta primi kesintisi yapılacaktır. 4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesinde “İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” hükmü gereğince ihbar öneline ait ücreti peşin ödemesi halinde aynı maddenin son fıkrasında da belirtildiği gibi “Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.” kıdem tazminatında da olduğu gibi giydirilmiş ücret dikkate alınacaktır.Burada esas alınacak ilke işçiye sağlanan menfaat sözleşmeden veya kanundan kaynaklanıp süreklilik arz etmesi halinde tazminata esas ücrete dahil edilmesi gerekir.
İşçinin çalışma süresine göre kanunda belirtilen süreler veya sözleşmelerle artırılması halinde artırılmış sürelerin tazminata esas ücretle çarpımı ile bulunacak meblağ ihbar tazminatını oluşturacaktır.İhbar tazminatında kıdem tazminatında olduğu tavan uygulaması bulunmadığından yüksek ücretli çalışanların ihbar tazminatı tutarları kıdem tazminatı tutarlarından kat kat fazla olmaktadır.Bu şekilde bulanacak ihbar tazminatından işçinin tabi olduğu gelir vergisi dilimine göre ( % 15, %20, %25, %30 ve % 35) gelir vergisi, %06 damga vergisi kesintisi yapılacaktır.İhbar tazminatı Sosyal Sigorta Kanunu’nun 77. maddesi gereğince sigorta primi kesintisine tabii bulunmamaktadır.
Kıdem tazminatında en az bir yıl çalışma halinde hak kazanılacakken ihbar tazminatında dörtlü bir skala uygulanmıştır.Ancak çalışma süresi 3 yıldan fazla işçiler 8 haftalık ihbar öneline tabi olacaktır.Hafta 7 gün olarak dikkate alınacaktır.
5-ÖDEME ZAMANI, FAİZ, YARGI YERİ VE ZAMANAŞIMI
İhbar tazminatı iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra ödenmemesi halinde kıdem tazminatında olduğu gibi sözleşmenin sona erdiği tarihten değil işverenin temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faize hükmedilmektedir. İspat külfeti açısından genellikle noter aracılığıyla ihtarname ile karşı taraf temerrüde düşürülmektedir.İhbar tazminatı borçlusu daha önce temerrüde düşürülmediği veya kanıtlanamadığı takdirde dava açıldığı tarihten itibaren yasal faize karar verilmektedir.Ancak ihbar tazminatı alacağı toplu iş sözleşmesinden kaynaklanıyorsa 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi ve Grev Lokavt Kanunu’nun 61. maddesi uyarınca yasal faiz yerine en yüksek işletme kredisi üzerinden temerrüt faizine karar verilmektedir.
İhbar tazminatı ile tüm uyuşmazlıklarda görevli mahkeme İş Mahkemeleridir.İş Mahkemelerinin olmadığı yerlerde İş Mahkemesi sıfatı ile Asliye Hukuk Mahkemelerinde davalar görülmektedir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesinde dava tarihinde dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde veya işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede bakılabileceği buna aykırı sözleşmelerin geçerli olmadığı belirtilmiştir.
İhbar tazminatlarında ispat külfeti, genel hukuk kuraları gereğince işveren ödediğini iddia ediyorsa iddiasını ispatlamakla zorunludur.
İhbar tazminatında zamanaşımı süresi Yargıtay ve öğretide benimsenen görüşe göre ödeme ücret niteliğinde olmadığından Borçlar Kanunu 125. maddesi uyarınca 10 yıldır.Zamanaşımı işçinin iş sözleşmesinin sona erdirildiği tarihten itibaren başlamaktadır.Bilindiği gibi zamanaşımı alacak hakkını sona erdirmeyip dava edilebilme olanağını ortadan kaldırmaktadır.
SONUÇ:
Belirsiz süreli iş sözleşmeleri taraflarca haklı neden dışında (4857/24,25 md.) sona erdirilmek istendiğinde çalışma süresine göre kanun veya sözleşmelerde belirtilen süre öncesinden karşı tarafa bildirimde bulunulması gerekmektedir.Bildirimde bulunulmaması halinde tarafların (işçi-işveren) birbirlerinden ihbar tazminatı isteme hakkına sahiptirler.
İhbar tazminatı’nın belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte ve giydirilmiş ücret üzerinden tahakkuk ve tediyesi gerekmektedir. Tazminatın borçlusu temerrüde düşürüldüğü veya dava açıldığı tarihten itibaren aleyhine yasal faiz ile birlikte tahsiline karar verilmektedir.
İşverenlerin sıkça karşı karşıya kaldıkları ihbar tazminatı talebine nadiren de olsa çalışanlarda muhatap olabilmektedirler.Çalışma hayatında bildirim önelleri, işçi tarafının aniden işsiz kalıp geçiminin kaynağı olan ücret gelirinden yoksun kalmamasını, işveren tarafı da işçinin iş sözleşmesini sona erdireceğini bildiğinden uygun eleman alıp üretimin devamlılığını sağlayarak bir denge sağlamaktadır.